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《条例》释义• 总则

发布时间:2016-06-28

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《条例》释义· 总则


【编者按】 《不动产登记暂行条例》(以下简称《条例》)将从31日起实施。为满足广大读者对于《条例》具体条款和登记实务内容的阅读需求,本刊特与国土资源部不动产登记中心联合推出《条例》释义摘登,并从2015年第2期起开始连载,逐章逐条对《条例》进行解释。 

   第一章  总则 

  本章共七条,对《条例》的立法目的及依据、不动产登记及不动产的概念、不动产登记的类型、不动产登记的原则、需要进行登记的不动产权利种类、不动产登记机构以及不动产登记管辖进行了规定。

  第一条【立法目的及依据】(条文主旨为编者所加,下同)

  为整合不动产登记职责,规范登记行为,方便群众申请登记,保护权利人合法权益,根据《中华人民共和国物权法》等法律,制定本条例。

  释义 

本条规定的是《条例》的立法目的及法律依据。

一、关于立法目的

  《条例》的立法目的就是整合不动产登记职责,规范登记行为,方便群众申请登记,保护权利人合法权益。其中整合不动产登记职责是实现不动产统一登记的基础,规范登记行为是实现不动产统一登记的要求,方便群众申请登记是不动产统一登记的核心,保护权利人合法权益是不动产统一登记的目的。

  需要注意的是,《条例》的起草工作受到了社会各界的广泛关注,关于《条例》起草的目的,社会各界也存在不同的认识。例如,很多人把不动产登记作为了遏制腐败或者限制房价的主要工具。但是,我们应当准确认识到整合不动产登记职责,规范登记行为,方便群众申请登记,保护权利人合法权益,才是不动产登记条例起草的直接目的。虽然随着不动产登记制度的完善,特别是登记信息的准确,可能会对遏制腐败、稳定房价带来一定的影响,但是这些并不是不动产登记的直接目的。

  二、关于立法依据 

  《条例》最主要的立法依据是《物权法》,因为《物权法》第十条规定:国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。其他法律如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《草原法》及《农村土地承包法》等相关法律对土地、房屋、森林林木、草原等不动产登记也进行了规范,但是由于这些法律在登记机关、登记管辖、登记内容、登记程序等方面规定都不相同,不利于不动产统一登记制度的建立。为此,《条例》以《物权法》为立法依据,吸纳其他法律中对不动产登记的相关内容,并进行了归纳总结。经过充分讨论研究,在条文上采用根据《中华人民共和国物权法》等法律的表述,不对其他法律进行罗列。

  当然,除了《物权法》等相关法律,《条例》还有其他间接依据,主要是相关文件等。如2013314日公布的《国务院机构改革和职能转变方案》,20131112日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,20141月中央编办发布的《关于整合不动产登记职责的通知》等。

  第二条【不动产登记及不动产的概念】 

  本条例所称不动产登记,是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。

  本条例所称不动产,是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。

  释义 

  本条规定的是不动产登记及不动产的概念。

  一、关于不动产登记的概念 

  登记的主体是不动产登记机构。《物权法》第十条规定:不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。据此,本条第一款把登记机关明确为不动产登记机构。但是,在《条例》出台之前,我国并没有统一的不动产登记机构,不仅不同的不动产权利要去不同的政府部门进行登记,而且各地不动产登记机构的设置也并不一致,这种局面非常混乱,对不动产登记信息的共享、交易的安全、群众生活的便利都带来了不利影响。《条例》第六条将登记的职责明确给国家专职的部门,即在国家层面,为国务院国土资源主管部门;在地方层面,是县级以上地方人民政府确定的部门。这是综合考虑我国不动产登记的实践,并借鉴域外不动产登记机构设置的经验而作出的规定。

  登记的内容是不动产权利归属和其他法定事项。确定一项不动产权利的归属,一般包括主体、客体、内容三个方面,这对应在不动产登记簿中便是不动产权利人的姓名、名称等身份信息,不动产的坐落、面积等自然状况,以及权利的具体类型等内容。通过对这些内容的记载和公示,社会公众便可以了解不动产权利的归属情况,起到定分止争的社会效果。此外,不动产登记在特殊情况下还应记载其他法定事项,主要是指不动产存在异议、被查封等事实情况时。这些内容是通过异议登记、查封登记等具体登记类型予以体现的,通过对这些事项的记载和公示,权利主体可以及时发现不动产交易所存在的风险。

  登记事项须记载于不动产登记簿。《物权法》第十四条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。第十六条规定:不动产登记簿是物权归属和内容的根据。因此,除《物权法》规定的个别情形以外,物权归属及物权变动等事项,记载于不动产登记簿时才发生效力,不动产登记簿是物权变动的效力证明,对于不动产权利人和第三人都有十分重要的意义。第三人可以通过查看不动产登记簿了解不动产的自然状况和权属情况,第三人基于对不动产登记簿的信任所作出的善意行为都受到法律的保护。需要注意的是,此处的登记是具有实体法效力的,它与行政管理上的登记、备案具有实质上的区别,后者只是对于既存权利状态的描述,方便行政机关进行统筹,而前者则是权利确认的必要条件。

  二、关于不动产的概念 

  不动产是与动产相对而言的,都属于的范畴,都由《物权法》(大陆法系国家)或者财产法(英美法系国家)进行调整。两者之间的区别主要是能否人为地移动,如果能够移动的被称为动产,不能移动的被称为不动产。因此,在域外其他国家和地区,不动产的概念比较广,一般包括土地以及附着于土地与其无法分离的房屋、林木等。

  在我国,不动产一般指不可移动的物或者财产,但是我国法律只有《担保法》对不动产的含义进行了界定。其第九十二条规定:本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。

  1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》表述为土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产

  20041015日《物权法》第二次审议稿第二条第二款曾已经明确规定不动产是指土地以及建筑物等土地附着物。但是在以后的审议稿以及正式的颁布稿都没再进行规定。正式出台的《物权法》第五十八条在界定集体的不动产和动产时虽有涉及但是没有明确界定:集体所有的不动产和动产包括:(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(四)集体所有的其他不动产和动产

  《条例》在《担保法》的基础上,通过列举明确外延的方式,参照《担保法》的表述确定了不动产的概念,并在土地后面增加了海域,基本保证了不动产定义的统一。

  第三条【不动产登记类型】 

  不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等,适用本条例。

  本条主要规定的是不动产登记的类型。《条例》作为一项规范登记的程序法规,登记类型是其核心的内容。不同的登记类型,其申请主体、提交的材料、登记的程序等都存在差异,《条例》对此作出了概括规定。

  一、不动产首次登记 

  不动产首次登记,主要是指不动产权利第一次记载于不动产登记簿,具体来说主要包括总登记和初始登记。首次登记作为一种登记类型,是《条例》的首创。在《条例》出台之前,存在着土地总登记、土地初始登记和房屋初始登记、设定登记等相关类型,由于不同的部门对初始登记、设定登记的内涵理解不一致,因此《条例》将其统一归纳规定为首次登记。

  二、变更登记 

  变更登记,主要是指因不动产权利人的姓名、名称或者不动产坐落等发生变更而进行的登记。一般来说,适用变更登记的主要情形包括:权利人姓名或者名称变更的;不动产坐落、名称、用途、面积等自然状况变更的;不动产权利期限发生变化的;同一权利人分割或者合并不动产的;抵押权顺位、担保范围、主债权数额,最高额抵押债权额限度、债权确定期间等发生变化的;地役权的利用目的、方法、期限等发生变化的,以及法律、行政法规规定的其他不涉及不动产权利转移的变更情形。

  三、转移登记 

  转移登记,主要是指因不动产权利人发生改变而进行的登记。一般来说,转移登记适用的情形包括:买卖、继承、遗赠、赠与、互换不动产的;以不动产作价出资(入股)的;不动产分割、合并导致权属发生转移的;共有人增加或者减少以及共有不动产份额变化的;因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致不动产权属发生转移的;因主债权转移引起不动产抵押权转移的;因需役地不动产权利转移引起地役权转移的,以及法律、行政法规规定的其他不动产权利转移情形。

  四、注销登记 

  注销登记,主要是指因不动产权利消灭而进行的登记。注销登记在各种不动产登记中普遍存在。注销登记主要包括申请注销登记和嘱托注销登记两种情形。申请注销登记的情形主要包括:因自然灾害等原因导致不动产灭失的;权利人放弃不动产权利的;不动产权利终止的,以及法律、行政法规规定的其他情形。嘱托注销登记的情形主要包括:依法收回国有土地、海域等不动产权利的;依法征收、没收不动产的;因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原不动产权利消灭,当事人未办理注销登记的;法律、行政法规规定的其他情形。

  五、更正登记 

  更正登记,主要是指登记机构根据当事人的申请或者依职权对登记簿的错误记载事项进行更正的登记。更正登记是《物权法》确定的一项新的登记类型,在日常登记实践中普遍存在。不动产登记工作实践中,由于各种原因难以避免会导致各种错误,创设更正登记制度的原因就在于通过规范纠正登记错误的程序,达到合法纠正登记错误之目的。《土地登记办法》和《房屋登记办法》也都对更正登记制度作出了更具有操作性的规定。

  六、异议登记 

  异议登记,主要是指登记机构将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议申请记载于不动产登记簿的行为。异议登记是《物权法》规定的一项新的不动产登记制度,《土地登记办法》和《房屋登记办法》对此制度进一步进行了明确的规定。《物权法》第十九条规定:权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。

  七、预告登记 

  预告登记,主要是指为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。它将债权请求权予以登记,使其具有对抗第三人的效力,使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效,以保障将来本登记的实现。《物权法》第二十条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构:申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。预告登记一般适用于转让不动产、预购商品房等不动产的情形。

  八、查封登记 

查封登记,主要是指不动产登记机构根据人民法院及其他机关提供的查封裁定书和协助执行通知书等法律文书,将查封的情况在不动产登记簿上加以记载的行为。查封既可以适用于动产,也可以适用于不动产。对于动产的查封,一般是在查封标的之上加贴封条,以起到公示之作用;而对于不动产,除了采取张贴封条的方式外,更重要的是应当到不动产登记机构办理查封登记手续,否则,不得对抗其他已经办理了登记手续的查封行为。查封登记最早规定于《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔20045号)文件中,包括了查封登记、预查封登记、轮候查封登记等具体的类型。

  第四条【登记原则】 

  国家实行不动产统一登记制度。

  不动产登记遵循严格管理、稳定连续、方便群众的原则。

  不动产权利人已经依法享有的不动产权利,不因登记机构和登记程序的改变而受到影响。

  释义: 

  本条规定的内容主要有三方面:一是贯彻落实《物权法》,明确规定不动产统一登记制度;二是明确不动产登记应当遵循的三个原则;三是明确不动产登记的连续性。

  一、明确规定了不动产统一登记制度 

  按照《物权法》和党中央、国务院的具体要求,《条例》从几个方面建立不动产统一登记制度:一是统一登记机构,《条例》第六条作了明确的规定;二是统一登记簿册,《条例》第二章专章对不动产登记簿作了规定;三是统一登记依据,《条例》作为《物权法》关于建立不动产统一登记制度的具体落实,从统一登记制度、登记簿册、登记程序、登记信息共享与保护、法律责任等各个方面,对不动产登记行为进行了规范;四是统一了信息平台,《条例》第四章专章对不动产登记信息共享与保护作了规定。

  二、明确规定了不动产登记应当遵循三个原则 

  (一)严格管理原则 

  本原则主要是指登记工作应当严格管理。一是要保证登记结果的准确性。因为不动产登记涉及所有的自然人、法人和其他组织,不动产是其最重要的财产,登记结果会对所有的自然人、法人以及其他组织产生重要影响。二是不得随便改变登记结果。不动产权利一经登记,不履行严格的程序,不得擅自改变登记结果等。

  (二)稳定连续原则 

  一是从保障不动产权利的角度出发,要求建立不动产统一登记制度后,不影响权利人行使权利。二是从行政管理角度出发,保持行政管理的稳定性。国家建立不动产统一登记制度,整合不动产登记职责,不影响各部门继续行使其权属管理、交易管理等法定职责,仅仅是将不动产登记职责整合到一个部门,通过建立不动产登记信息管理基础平台等方式,加强不动产管理相关信息的交流共享,并不影响各部门固有的其他管理职责。

  (三)方便群众原则 

  一是统一登记机构后,不动产权利人只需到不动产所在地的不动产登记机构办理不动产登记,不用再为了登记而跑多个部门;二是《条例》第五条明确了需要登记的不动产权利类型,让不动产权利人明确知道有哪些权利是需要进行登记的;三是《条例》第三章明确了登记程序,要求登记机构公开登记申请材料目录和示范文本等信息,让不动产权利人知道如何办理不动产登记;四是建立了不动产登记信息共享和查询制度,明确要求不动产登记机构能够通过互通共享取得的信息,不得要求不动产登记申请人重复提交。

  三、明确了不动产登记以及权利的延续性 

  不动产统一登记制度建立后,不动产权利人已经依法享有的权利,不因登记机构和登记程序的改变而受到影响。本条第三款的规定是稳定连续原则的具体体现。同时,《条例》第三十三条还特别规定本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效,目的主要是为了消除广大老百姓担心统一登记之后已有的权利受影响以及换证麻烦等方面的顾虑。

  第五条【不动产登记权利种类】下列不动产权利,依照本条例的规定办理登记: 

  ()集体土地所有权;

  ()房屋等建筑物、构筑物所有权;()森林、林木所有权;

  ()耕地、林地、草地等土地承包经营权;()建设用地使用权;()宅基地使用权;()海域使用权;()地役权;()抵押权;

  ()法律规定需要登记的其他不动产权利。

  释义: 

  本条主要规定的是需要登记的不动产权利类型。

  不动产权利是不动产登记的对象。以《物权法》为依据,对各部法律中存在的各种权利类型予以一定的整合完善,结合不动产登记工作实践,通过列举的方式,明确了需要登记的不动产权利种类,共计10种情况,分别如下:

  一、集体土地所有权 

  集体土地所有权的主体是农民集体,而非村委会或乡(镇)人民政府或集体经济组织等。集体土地所有权的客体应当是除国有土地之外的集体享有所有权的全部土地,包括属于本集体所有的建设用地、农用地和未利用地。按照2010年中央1号文件要求,在多个部门的共同努力下,目前,农村集体土地所有权确权登记发证已经基本完成,实现了农村土地登记的全覆盖。

  二、房屋等建筑物、构筑物所有权 

  《条例》没有规定小产权房的登记。因为按照目前国家的法律政策,小产权房不合法,不受法律保护,更不能登记发证。如20131122日《国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售小产权房的紧急通知 》明确规定,对违规为小产权房项目办理建设规划许可、发放施工许可证、发放销售许可证、办理土地登记和房屋所有权登记手续的要严肃处理,该追究责任的一定要追究责任。

  集体土地上的房屋发证应当以宅基地发证为前提或者一并发证。目前,国有土地上的合法房屋基本上登记发证完毕,但是集体土地上的房屋特别是宅基地上的房屋目前登记发证任务还很艰巨。201481日国土资源部等五部门《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》明确要求:将农房等集体建设用地上的建筑物、构筑物纳入工作范围,建立健全不动产统一登记制度,实现统一调查、统一确权登记、统一发证,力争尽快完成房地一体的全国农村宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作。

  关于房屋之外的建筑物、构筑物所有权的登记,有观点认为应当将公路、港口,甚至古文化遗址、古墓葬、石窟寺、近现代重要史迹、代表性建筑的所有权和使用权等都纳入登记范畴,这都需要以后在具体的实施细则中加以规定或者由国土资源部与相关部门联合出台具体的办法。

  关于建筑物区分所有权,由于其属于所有权的一种特殊形态,《条例》没有在登记的权利类型中单独列举建筑物区分所有权。

  三、森林、林木所有权 

  森林、林木所有权不能单独登记。森林、林木不能离开土地而单独存在,否则不再是不动产,而成为了动产,因此森林、林木的所有权不能单独发证,只能与土地一并发证,不能出现单独的森林、林木的所有权证书。森林、林木的使用权不应当作为物权进行登记发证。森林、林木的使用权是否属于物权,目前还难以确定。因此《条例》中没有规定森林、林木使用权的登记发证。

  四、耕地、林地、草地等土地承包经营权 

  土地承包经营权登记的效力与建设用地使用权的效力不同,实行的是登记对抗主义。2013年中央1号文件明确提出了用5年时间基本完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作,因此《条例》规定了承包经营权登记发证的过渡期,五年之后,承包经营权的登记将纳入整个不动产统一登记之中。

  关于承包权与经营权的分离。有观点认为《条例》应当根据中央文件精神将农户承包权土地经营权也予以列举,但是考虑到承包权和经营权的内涵还不够十分明确,权利性质也存在不同认识,因此,《条例》规定的还是严格依据《物权法》规定了土地承包经营权,待改革探索成熟,相关的法律修改之后,权利类型和名称可以再作相应的修改。

  五、建设用地使用权 

  有观点提出应当对空间权作出规定。考虑到空间权属于在一定空间内设立的建设用地使用权,也是建设用地使用权的一种类型,因此,不予单独规定。但是地上、地下建设用地使用权具体应当如何设立,如何登记,目前还需要进一步研究,以后出台更细化的规定。

  六、宅基地使用权 

  宅基地使用权是通过审批取得还是登记取得,以及宅基地使用权实行的登记对抗还是登记生效等问题,《物权法》没有作出明确的规定。但在实践中,宅基地使用权一般都需要进行登记。此外,宅基地使用权登记发证过程中比较突出的问题是一户多宅与超面积这两个问题。关于这两个问题,有一系列的文件作出了规定,如1995311日国家土地管理局印发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》、2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》、2011112日《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》(国土资发〔2011178号)、《国土资源部关于规范土地登记的意见》 (国土资发〔2012134号)等。

  七、海域使用权 

  有观点认为应当增加无居民海岛使用权。考虑到无居民的海岛本质上也属于土地,因此无居民海岛使用权也属于土地使用权,因此《条例》并没有列举该项权利。

  关于海域使用证如何换发土地使用证的问题,填海工程完成后,海域的自然属性已经消灭,海域使用权应当随之一并消灭,而填海后,土地自然属性已经形成,随之产生的是建设用地使用权。因此,在填海项目完成后,应当先行办理海域使用权注销登记,再办理建设用地使用权初始登记。

  八、地役权 

  《物权法》颁布之前,虽然在实践中存在着地役权,但是在我国正式颁布的法律法规中没有出现过地役权这个名词,地役权被当作一种他项权利对待。关于地役权的登记主要需要注意的是:地役权登记实行登记对抗主义,而不是登记生效主义。地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的期限等。

  九、抵押权 

  目前实践中不动产抵押越来越频繁,但是相关的规定很少。有观点认为应当对发行债券涉及的抵押权登记以及资产证券化中批量抵押权转移登记等作出规定,考虑到《条例》难以对各类不动产抵押权一一作出规定,因此对于如何具体办理不动产抵押登记等需要国土资源部在实施细则中或者出台专门的办法中加以规定。

  十、法律规定需要登记的其他不动产权利 

  本条为兜底性条款,主要是为其他不动产权利的登记预留空间,特别是与未来建立自然资源统一登记进行衔接。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求:对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然生态空间进行统一确权登记,形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度。为此,《条例》留有接口。此外,在《条例》的起草过程中,也有一些不动产权利暂时难以准确概括或者是否登记存在争议等问题,这些问题解决后,可以通过以此项规定为依据,开展相应的不动产登记。

  (一)国家土地所有权的登记 

  有观点提出,对国家土地所有权进行登记有利于国有自然资源资产的保护。但是考虑到目前实践中国家土地所有权没有登记的必要,再加上国家土地所有权登记难以操作,如大片的沙漠、荒滩等没有具体使用权人的国家所有土地究竟应当由谁来申请登记、登记给谁等问题难以解决,且《物权法》第九条第二款明确规定依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记,所以《条例》中没有规定国家土地所有权的登记。

  (二)国有农用地使用权的登记 

  按照《物权法》的规定,国有农场土地实行承包经营的,可以参照设立土地承包经营权。但很多国有农场并没有实行承包经营,国有农场与农场职工之间是劳动关系,不是承包关系,关于国有农场对其使用的农用地享有的权利目前法律还没有明确规定。因此农用地使用权并不是严格意义上的法定物权。但是我国的国有农场面积较大,

  为保证国家粮食安全和促进经济社会发展发挥了巨大作用。国有农场土地被侵占的现象时有发生,对国有农场土地进行登记十分必要,因此有观点认为应当将国有农用地使用权写进《条例》。但是考虑到《物权法》明确规定了物权法定原则,目前的法律中确实没有出现国有农用地使用权这样一个名词,因此,《条例》没有作出明确列举。但是在实践操作中,这些土地依然需要予以登记发证。另外,本条没有涉及的国有林场的土地使用权也可以按照国有农用地使用权进行登记发证。

  (三)水域滩涂养殖权的登记 

  《物权法》第一百二十三条规定:依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。因此有观点认为《条例》应当对水域滩涂养殖权进行列举规定,但也有观点认为规定水域滩涂养殖权会造成一物两权,因为水域也包括海域,海上养殖将会出现水域滩涂养殖权和海域使用权的交叉。考虑到以上这些因素,《条例》对水域滩涂养殖权没有作出明确列举规定。对于该项权利,经进一步研究明确相关权利内涵后,可以通过具体的实施细则予以规范。

  (四)取水权的登记 

  由于取水权是《物权法》规定的一项用益物权,同时三中全会决定中也提出了对水流等自然资源进行确权登记,因此,《条例》起草过程中,有观点认为应当将取水权也明确在登记的权利类型中予以列举。但是考虑到此次登记职能整合的要求中并未包括取水权的登记,且目前取水权的流转等相关制度都还在探索中,登记制度尚不成熟,所以《条例》对此没有进行列举。

  (五)矿业权的登记 

  有观点认为应当将矿业权也纳入不动产统一登记。但是,综合考虑到关于不动产登记相关职能整合的文件,域外不动产登记一般不包括矿业权登记等因素,《条例》暂时没有明确将探矿权、采矿权明确列入不动产登记权利的种类中。

第六条【不动产登记机构】 

  国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。

  县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构,负责不动产登记工作,并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。

  释义 

  本条主要规定的是不动产登记机构的设置。一 、登记机构是政府部门,不再是人民政府登记机构必须明确,因为这涉及谁登记谁负责的问题,也就是当登记发生错误被诉讼时谁是被告的问题。以前土地登记错了,市县人民政府是被告,但是房屋登记错了,则是由住建部门作为被告。这就是由于登记主体不同所造成的。目前社会公众一般只是关心由哪个部门负责登记的问题,没有意识到政府登记和部门登记之间的区别。目前我国的不动产登记主体主要包括三种形式:一是法律规定由人民政府登记;二是法律规定直接由部门登记;三是同一法律中既规定了政府登记,又规定了部门登记。

  从我国改革的具体情况来看,《条例》规定由作为政府部门的不动产登记机构全面承担不动产统一登记的职责较为适宜,理由如下。

  一是部门登记符合中央关于不动产登记职能整合的相关要求。《国务院机构改革和职能转变方案》中明确提出整合房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责……分别由一个部门承担。《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》也肯定了由国土资源部指导监督全国土地登记、房屋登记、林地登记、草原登记、海域登记等不动产登记工作。从中央的要求来看,一直强调政府部门在不动产登记中的作用。

  二是部门登记符合减少审批环节,提高行政效能的改革精神。党的十八大提出,要简政放权、深化行政审批制度改革,行政体制改革要提高政府行政效率和效能。从地方建设用地使用权登记的审查实践来看,首先由经办人提出审查意见,同时还需要审查科室负责人的初审意见,然后是分管领导的审核意见,之后报政府批准同意,最后办理登记。实际审查工作均由国土部门实际承担,政府只是加盖印章,并不从事具体的审查业务。有的甚至专门将刻有土地登记专用章的印章交由国土局保管,由国土局负责代政府盖章,政府审查完全流于形式。因此,本着减少不必要的审批环节、提高行政效能的原则,由部门登记更加适当。

  三是部门登记符合责权统一的行政原则。实践中,不动产统一登记的实际审查职责都由部门完成,但是却以政府的名义对外作出具体行政行为。发生矛盾纠纷时,被诉的主体是政府,使得登记具体审查主体和责任的承担主体之间发生了分离,不利于登记机关依法履行职责。因此,由部门进行登记,更加符合权责一致原则的要求,有利于对登记行为形成监督,提高登记工作的质量。

  四是部门登记符合地方改革的实践。从房地产统一登记的地方实践来看,登记机关普遍为政府部门。例如,  重庆市土地房屋权属登记条例》第六条、《 上海市房地产登记条例 》第五条、《 深圳市房地产登记若干规定(试行) 》第三条、《 珠海市房地产登记条例 》第三条等都将房地产登记机构规定为政府部门。

  五是部门登记符合域外相关做法。从域外不动产登记的设立机关来看,均由法院或者政府的组成部门进行登记。以中国台湾地区  土地登记规则  为例,土地登记的职责也是由土地所在地之直辖市、县(市)的地政机关办理。地政机关是不动产登记机关,并不是市县政府进行登记。

   、不同层面不动产登记机构的设置 

  (一)国家层面不动产登记机构的设置。本条第一款确认了国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作,这是《 条例 》对国务院机构改革成果的确认,是对《 关于整合不动产登记职责的通知 》的具体贯彻,这有利于提高政府行政效能,有利于减少部门职责交叉和分散。从管理实践来看,由国土资源管理部门负责全国不动产统一登记工作也具有一定合理性。关于这一点,由于《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》已经作出了明确的规定,条例起草过程中不存在争议。

  (二)地方层面不动产登记机构的设置。地方的不动产登记工作,究竟由国土资源主管部门负责还是由其他部门负责,一直是立法过程中的争议焦点。因为《 中央编办关于整合不动产登记职责的通知 》(以下简称《通知》)的发文对象只是国土资源部、住房城乡建设部、农业部、林业局、海洋局,规范调整的也只是这5个部门的职责,至于地方机构如何设置,《 通知 》没有作出规定。因而有部门提出应当尊重地方事权,尊重地方工作实际,由地方自己决定如何设置不动产登记机构,因此《 条例 》没有明确规定地方的不动产登记机构设置在哪个部门,只是概括地规定县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构,负责不动产登记工作,并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。

  不管地方的不动产登记机构设置在哪个部门,都应当坚持以下两点:

  一是机构必须统一,必须由一个部门负责。实践中,有的观点认为地方只要设立统一的窗口即可,不需要机构统一,只需要统一受理当事人申请、统一对外发证,至于登记工作还是由各个部门各自办理。这种观点坚持的是继续分散登记做法,不是统一登记,极容易出现各个部门相互推诿的现象,分散登记的弊端无法避免,无法实现《 国务院机构改革和职能转变方案 》所提出的“ 减少部门职责交叉和分散 ”的目标,与中央所提出的“ 对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然生态空间进行统一确权登记 ”是背道而驰的,应当坚决反对。

  二是应当接受上级人民政府对不动产登记主管部门的指导、监督,最后到国家层面,应当是接受国土资源部统一的指导监督,不得接受其他不动产行政主管部门的指导监督。因为按照《 通知 》精神,其他部门最多只是协同指导相应的不动产登记工作,否则就容易政出多门,又回到原来分散登记的老路。

  第七条【登记管辖】 

  不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理;直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。

  跨县级行政区域的不动产登记,由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的,由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理;协商不成的,由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。

  国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地,国务院批准项目用海、用岛,中央国家机关使用的国有土地等不动产登记,由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。

  释义 

  本条主要规定的是不动产登记的管辖。

  一、属地登记原则 

  所谓属地登记原则就是不动产登记应当由不动产所在地的登记机构办理,即《物权法》第十条所规定的“ 不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理 ”。属地登记是不动产登记的基本原则,是由不动产的不能移动的本质属性所决定的。不论是土地,还是房屋以及其他不动产都应该实行属地登记原则。因此本条第一款明确规定“ 不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理 ”

  与属地登记相对应的是分级登记,即按照不动产权利人的级别、身份的不同而由不同级别的登记机构进行登记。实践中完全实行分级登记的只有海域使用权。海域使用权按照批准项目用海的人民政府级别的不同,由国家海洋主管部门和地方人民政府进行登记造册。除此以外,其他不动产登记基本实行属地登记原则,即原则上由不动产所在地的县级人民政府或人民政府主管部门进行登记。例如,《 土地登记办法 》第三条第一款明确规定:土地登记实行属地登记原则。 房屋登记办法 》第四条第一款规定:房屋登记,由房屋所在地的房屋登记机构办理。但也存在特殊情况下的分级登记,主要是因为法律法规作出了例外规定,主要指中央国家机关用地和国务院确定的重点林区。例如,《 土地管理法实施条例 》第五条规定:中央国家机关使用的国有土地的登记发证,由国务院土地行政主管部门负责,具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。 森林法实施条例 》第四条第一项规定:使用国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地的单位,应当向国务院林业主管部门提出登记申请,由国务院林业主管部门登记造册,核发证书,确认森林、林木和林地使用权以及由使用者所有的林木所有权。

  之所以《 条例 》不实行分级登记,主要原因是分级登记存在以下弊端:一是从登记本身来说,分级登记严重破坏了不动产登记的完整性,容易导致重登和漏登。同一登记区域内存在两个或以上的登记机构,登记的相关资料由不同的登记机构保管,即使各个登记机构都恪尽职守,也难以避免重登或者漏登情况的发生。二是从行政机关的角度来说,牺牲了行政效率,浪费了国家行政资源。同一登记区域内设置不同级别的登记机构负责登记事项,人为地增加了成本,增加了财政支出。不同级别的登记机构之间容易发生业务交叉和冲突,产生不必要的矛盾。三是从行政相对人(登记申请人和登记资料查询人等)的角度来说,增加了其不便,也增加了其经济负担。由于资料由不同级别的登记机构分别管理,无法以土地权利人为单位进行归户,也不便于登记资料的查询,不利于维护交易安全。

  《 条例 》规定不动产属地登记原则,主要有以下原因:一是属地登记是由不动产的本质属性,即不动产位置的固定性或不动产位置的不可移动性所决定的;二是属地登记原则是国际通行做法;三是为了促进统一登记,必须属地登记。如前所述,属地登记是不动产的本质属性的要求,是国际通行做法。要实行不动产的统一登记,必须首先实现不动产的属地登记。

  二、跨县级行政区域的不动产登记 

  《条例》规定不动产登记按照县域为单位实行属地管辖原则,但是现实中可能存在有些不动产单元是跨行政区划的,不仅有跨县级行政区还可能是跨地级甚至省级行政区的,这时候就会产生由哪个地方的登记机构进行管辖的问题,也就是我们说的管辖权冲突。

  为了避免多重管辖和遗漏管辖,《 条例 》规定由所跨县级行政区的主管部门先行协商管辖,协商不成的由他们共同的上级登记主管部门指定管辖。但是无论是协商管辖还是共同上级的指定管辖都要注意《条例》所规定的便民原则。此处的指定管辖由共同的上级主管部门指定管辖,体现了上级主管部门的指导和监督职权。

  同时,还需要注意的是,本条说的是县级行政区管辖争议的共同上级,因此,指定管辖的部门不一定是县级部门的上一级。比如,跨地市级行政区的不动产虽然也是跨县级行政区的,指定管辖应由两个地级市的上一级指定,一般是省级登记主管部门;如果恰好这两个地级市又是跨省的,那么就应由国务院国土资源部来指定管辖。

  三、属地登记原则的例外 

  不动产登记应当遵循属地登记原则,但也会存在一些例外情况。按照中编办  关于整合不动产登记职责的通知 》的要求,“ 国土资源部会同林业局负责国务院确定的重点国有林区森林、林木、林地的登记发证;会同海洋局负责国务院批准项目用海、用岛的海域使用权和无居民海岛使用权的登记发证等 ” 

  同时, 《土地管理法 》第十一条第二款规定:单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权;其中,中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关,由国务院确定。

  为此,本条第三款规定:“ 国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地,国务院批准项目用海、用岛,中央国家机关使用的国有土地等不动产登记,由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。

  四、直辖市、设区的市可以确定本级不动产登记机构,统一办理所属各区的不动产登记 

  按照《土地管理法实施条例》第四条第三款的规定,设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记,但是对国有土地没有作明确规定。

  市辖区是否有权进行登记发证,一直存在争议,实践中也存在不同的做法。以土地登记为例,有的城市将所辖区范围内的所有土地全部规定由市进行登记发证,区不登记发证;有的城市是将所辖近城区范围内土地规定由市进行登记发证,而将远郊区的土地规定由区登记发证;有的城市是市不登记发证,全由区进行登记发证。

  本次《 条例 》考虑到实践中的情况,明确规定“ 直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记 ”。如此规定并不违反属地登记原则。属地登记原则的最基本特征是一个登记区域只能有一个登记机构,不能有多个登记机构,并不是绝对的只能以县级行政区为单位进行登记发证。